李求軼
  《法典論》是日本近代著名法學家穗積陳重青史留名之作,與《法律進化論》同為其代表性作品。《法典論》初版於明治二十三年(1890年),至今已有113年,其代表了新的日本民法典的精神本質。
  作者穗積陳重(1855-1926年),是日本著名的學貫東西且博古厚今的資深法學家,其學術領域涉及法理學、法律史學、比較法學、民法學與立法學諸法學領域,在諸多領域均留下了不朽的偉績。在法律史學上,穗積陳重作為與英國的梅因、德國的薩維尼齊名的歷史法學派的代表人物,創建了日本的沿革法學(歷史法學),並從法律進化論的角度,揭示了人類社會法律的生成與發展規律。在比較法學上,穗積陳重以法律進化論為基軸,通過法系的、歷史的歸納方法,創立了法系別的有機的比較法學,其後經美國比較法學家威格摩爾等的繼受與發展,成為與西歐的無機的比較法學並駕齊驅的兩大流派。在民法學領域,穗積陳重受命牽頭與富井政章(1858-1935年)、梅謙次郎(1860-1910年)共同主導了1898年日本民法典的起草。在立法學上,穗積陳重創作了立法學上的巨著《法典論》。
  《法典論》與《法律進化論》是穗積陳重的立法學體系與法理學體系的代表作。就二者的關係而言,立法論有賴於法律進化論的基礎理論,而同時又是對法律進化論的論證與實踐化。穗積陳重在《法典論》中認為:“法律有實質與形體二種元素。一國的法律是否真正地具備國家利益、促進人民幸福的條規的問題就是該部法律實質問題,一國的法律是否真正地製作出簡明、正確的條規,又是否以該國人民易知的權利義務所在的問題就是法律的形體問題。”
  “實質是法律的精神,而形體是法律的軀體。”法典編纂之時講究法典編纂的目的、方法、順序、體裁、問題、用語,因此法典編纂論屬於固有的法律的形體論。就法律的形體問題,穗積陳重在《法律進化論》中將法律劃分第一期潛勢法時代、第二期秘密法時代、第三期頒佈法時代,第四期公佈法時代的發展階段,而法典編纂無疑是處於最後時期頒佈法時代與公佈法時代。而法典編纂的體裁,從沿革上也經歷了從助法(訴訟法、治罪法)至主法(民法、刑法)的發展變化,以及近代助法與主法分離的進化。再從法典編纂主義上看,穗積陳重遵從梅因“從身份到契約”的法律進化線路,揭示了法典編纂從義務本位到權利本位的路徑。同時,又提出了“行為本位”之問題,此本位對德國民法典以及日本民法典的“法律行為”之設置具有指導性理論意義。法典編纂所持的主義不僅僅是法典編纂的形體問題,而且也涉及到法典編纂的實質問題。穗積陳重在《法律進化主義》一文中,將法律進化主義分為他主主義與自主主義。他主主義包括造化主義、君制主義,而自主主義包括民制主義、進化主義。儘管其在該文之中未對法律進化主義展開分析,但從法律進化路線上看,無疑是從“他主主義”走向“自主主義。”因此,近代民法典編纂無疑是以“權利”或者“行為”(法律行為意味著意思自治律)為法典的本位的。
  《法典論》與法典編纂休戚相關。《法典論》是日本民法論爭的產物,日本舊民法原由保阿索那特起草,在頒佈而未實施之時,發生了“法典論爭”,在1889年“法典論爭”之中,穗積陳重屬於“延期派”,並與“斷行派”形成對壘。而《法典論》還是“法典論爭”的延期派的綱領性著作。因此,可以認為若無“法典論爭”,《法典論》亦喪失其歷史意義。而“延期派”在法典論爭中取勝,也印證了《法典論》之中法典編纂所提倡的法律形體諸問題。例如,原以《法國民法典》為藍本,而轉採以《德國民法典》(第一草案)為藍本;不再由外國人保阿索那特起草民法典,而轉由本國留學歐洲的法學博士重量級的法學家穗積陳重、梅謙次郎、富井政章三大家起草。新的日本《民法典》以權利為本位,將潘德克頓體系配置為第一編總則、第二編債權,第三編物權,第四編親屬,第五編繼承。以別於《德國民法典》的以義務為本位的潘德克頓體系:第一編總則,第二編債務法,第三編物權法,第四編親屬法,第五編繼承法。此種立法宗旨對中國民法帶來了極大的影響。另外,從文字語言上看,日本民法典遵循著穗積陳重在《法典論》中所述的法典編纂的目的在於創作“簡明、正確”與“人民易知”的法律條文的立法宗旨,從而在法言法語使用上比起《德國民法典》,更趨於簡明、易知,即在語言風格上,其吸收了舊民法的藍本《法國民法典》的因素,等等。
  《法典論》也是一部立法史與立法技術的專門著作,它概括並揭示了世界古今法典編纂的一般規律。穗積陳重在《法典論》中,分別就法典的性質、沿革、法律家與法典編纂、非法典編纂論以及法典編纂的治安策略、守成策略、統一策略、整理策略、更新策略五種目的進行了歷史考證,同時就法典的體裁、法典編纂的組織以及程序進行了論證。從立法學言之,《法典論》至今仍然不失為扛鼎之作。
  《法典論》完稿至今194年,穗積陳重自幼博讀日本國學,同時於文久二年(1862年)進入藩校明倫館,精讀了八年的中國漢語。因此,《法典論》之中有很多表述和成語更接近於中國古代漢語。而在當時寫就之時,穗積陳重使用的是日本古語體,因此,就現代人而言,《法典論》的文字語言未免晦澀難懂,這也是作為世界級的曠世作品未能翻譯成他國作品而得以傳播的原因所在。“他山之石,可以攻玉”,《法典論》雖是日本法學家穗積陳重的著作,但其所探討的法典編纂的立法原理亦是人類社會的普遍規律與共同財富。
  (本文是華東政法大學兼職教授李求軼為其譯作《法典論》作的序,刊發時略有刪節)  (原標題:解開法典編纂密碼)
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